REFLEXIONES RESPECTO DE LA OPORTUNIDAD DE LA PROXIMA
TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 1023/2019, DE 20 DE JUNIO, SOBRE
MARCOS DE REESTRUCTURACIÓN PREVENTIVA Y EXONERACIÓN DE
DEUDAS, CON OCASIÓN DE LA PANDEMIA
Convendrá comenzar ubicando adecuadamente el marco en que se
desarrolló y aprobó la Directiva 1023/2019, de 20 de Junio para
“comprender” alguna de sus regulaciones y su inaplicación a la
pandemia.
Tuvo su origen en la Recomendación de la Unión Europea de 12 de Marzo
de 2014 sobre, entre otras cosas, “un nuevo enfoque al fracaso
empresarial”, y se aprobó pocos días antes de las elecciones al
Parlamento Europeo. Ambas circunstancias, a mi juicio, precipitaron el
cierre del debate sobre la Directiva sin concluirlo, lo que no ha sido, en
absoluto, bueno ya que se deja excesiva discrecionalidad a los países
para incorporarlo en su Derecho, demostrando que no se concluyó el
necesario debate.
Y esto que es bueno para la norma en sí misma, puede serlo también para
los países que tras la aparición de la pandemia, entre otros España, no lo
hayan hecho, pues la referida flexibilidad de la Directiva concede
margen para que se pueda regular teniendo en cuenta la situación
sanitaria y económica actual.
En efecto, creo que hoy tiene el legislador español la oportunidad de
aprovechar bien la Directiva y adaptarla al escenario post-pandemia en
que las empresas desarrollarán su actividad (Sin embargo, no soy
optimista sobre ello pues el Texto Refundido de la Ley Concursal entró en
vigor en plena pandemia y no se quiso aprovechar).
En consecuencia, la Directiva tenía importancia cuando se aprobó pero
hoy cobra particular importancia en el contexto societario y económico
que estamos viviendo para poder afrontar mejor las consecuencias de la
COVID.
Así las cosas, y teniendo esta posibilidad pero sobre todo la necesidad de
hacerlo, observo que actualmente todos los agentes que intervienen en
el Derecho de la Insolvencia estamos analizando la Directiva, pero la
inmensa mayoría lo centramos en la mal llamada segunda oportunidad
(pues la norma no la denomina así en ninguna de sus artículos,
haciéndolo como “exoneración de deuda”), ya que los efectos
económicos de la pandemia están arrojando a la insolvencia a multitud
de autónomos, PYMES y MIPYMES para los que la exoneración se
convierte en una herramienta para poder volver al mercado de donde
han salido por razones ajenas a su voluntad.
Centraré por ello, y por ahora, mis reflexiones en la exoneración de
deudas dejando para otro momento las reflexiones sobre la mediación y
el experto en insolvencias.
La exoneración de deudas se recoge en el Título III de la Directiva
(“Exoneración de deudas e inhabilitaciones”), en sólo once artículos
(artículos 20 a 31) de los cuales sólo 4 lo hacen sustancialmente. Incluso
en los numerosos considerandos que dan entrada a la Directiva (casi una
centena) sólo se refieren a la exoneración directamente los
considerandos 71, 73, 77 y 79. Parece fácil concluir que no es la
exoneración, a pesar del propio título de la Directiva, el objeto principal
de la Directiva; sin embargo, todos estamos conociéndola como
Directiva de la “segunda oportunidad” (no sic).
Pues bien, la Directiva en cuestión contiene una idea importantísima que
consolida muchas de sus normas, pero, como diré, de manera
contradictoria (y contradicha también).
Y esta no es otra que, con el Libro Verde Sobre Servicios Financieros
(“Green Paper on retail Finances Services”), conseguir “una
convergencia de los procedimientos de insolvencia de personas físicas,
tasación de bienes y ejecución de garantías”, es decir, perseguir la
necesaria armonización del Derecho Concursal. Necesidad que no nos
es ajena a ninguno pues alcanza a todos los sectores, entre ellos al
mercado financiero, pero menos al legislador norteamericano que lo ha
tenido claro desde el inicio al aprobar la norma mediante Ley federal de
aplicación a todos sus Estados.
Pero he aquí que la Directiva, como antes he citado, concede una
enorme flexibilidad a los países para que la desarrollen internamente
permitiendo, como ya ha sucedido, diferencias importantes entre todos
ellos y de este modo alejar la necesaria armonización, y ello aún a pesar
de que las medidas de emergencia que como consecuencia de la
pandemia se están aprobando lo son de manera muy similar en todos los
países del mundo.
Valga un ejemplo paradigmático respecto del modo de acceder a la
exoneración:
a) Países anglosajones (EEUU, Inglaterra, Australia, Nueva Zelanda,
India, Canadá, Gales y Escocia): facilitan la exoneración plena con
un plan de pagos pero sin necesidad de liquidación de los activos.
b) Alemania, Austria y Portugal: permiten la exoneración con un límite
mínimo no exonerarle del 10%.c) Francia, Bélgica y países escandinavos: autorizan al juez la
exoneración tras analizar las necesidades del concursado y su
comportamiento.
d) España: permite una exoneración (sin haber traspasado la
Directiva todavía) con un mismo no exonerarle de nada menos que
el 25€.
Bien es cierto que en lo afectante a Europa hay algunos límites mínimos
en la Directiva como la exoneración plena, las excepciones al régimen y
el plan de pagos en tres años. Algo es algo.
Y digo bien por cuanto que esta limitación conceptual y temporal no
llega muy lejos, ya que queda abierta a la voluntad de los países en su
raíz más importante cual es la plena exoneración que el arto 20 de la
Directiva regula de dos modos:
- Inmediata: tras la liquidación del patrimonio del concursado.
- Mediata: tras un plan de pagos y liquidación, o no, de su
patrimonio.
Pero si el modo de acceso a la exoneración difiere, más lo acusa la
oportunidad de valorar la buena fe del concursado pues a fin de
equilibrar las posiciones de acreedores y deudores, en el caso de
solicitarse por este último la exoneración de sus deudas, pretende evitar
el perjuicio al acreedor (“favorecer a los honestos pero desafortunados”).
Así el considerando 79 de la Directiva indica que el Juez “deberá tener
en cuenta determinadas circunstancias para valorar la buena fe”,
dotando a la regulación de una aplicación ad hoc por cada país y una
diferenciación entre todos ellos, cuando se debería aprender de la
pandemia que ha igualado en sus consecuencias a todos los países.
De este modo, consta que el Juez o Autoridad administrativa que cada
país establezca para esa valoración decidirá la existencia o no de buena
fé en el concursado, basado en su situación individual y en la propiedad
de sus activos y de sus rentas disponibles en un determinado plazo, lo que
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en la práctica española, y si los juzgados se colapsan por los
procedimientos que se aventuran, no servirá para nada. Mejor nos iría
aplicar lo que en Italia supone analizar el sobreendeudamiento del
deudor si es imputable a un recurso culposo del crédito y
desproporcionado a su capacidad patrimonial para no admitirse esa
buena fe.
Siendo acertado el alcance de la exoneración a la persona física que
ejerza una actividad empresarial, comercial, industrial o artesanal y que
se diferencie al empresario del consumidor, no lo es tampoco que
considerando el pasivo empresarial y el doméstico no se regule
diferencias entre uno y otro para liquidarlo, máxime en nuestro país
cuando la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, sobre empresario de
responsabilidad limitada, permite limitar su responsabilidad mediante la
inembargabilidad de su vivienda habitual. A lo que por cierto se refiere
también el arto 23.3 de la Directiva.
Es una primera pincelada sobre una norma que alcanzará al 54% de los
empresarios europeos, de aquí que sea necesario ir debatiendo sus
limitaciones para provocar en el legislador de cada país una mejor
aplicación para la época que tras pandemia que todos vamos a vivir (y
a sufrir).
Fdo. José Pajares Echeverría
PAJARES & ASOCIADOS ABOGADOS DESDE 1958, S.L.
Abogado.
Presidente de la Comisión de Insolvencias de la Unión Internacional de
Abogados (2008-2012).
Representante de la UIA y del IIDC en el Grupo de Trabajo V (Régimen de
la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL).
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